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Neben der Entwicklung der Rechtsprechung zu den Immobilienfinanzierungen im Erwerbermodell entstand parallel die Rechtsprechung zum Immobilienerwerb im Treuhandmodell. In diesen Fällen gibt es die Besonderheit, dass der Darlehensvertrag nicht von dem Darlehensnehmer selbst, sondern von der jeweilig bevollmächtigten Treuhandgesellschaft unterzeichnet wurde.

Bereits mit Urteil vom 28.09.2000 (IX ZR 279/99) hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes eine Entscheidung getroffen, die sich nachhaltig für Immobilienkäufe von Verbrauchern im Rahmen von Treuhandmodellen auswirkte. Hiernach bedarf es der Genehmigung nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für denjenigen, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückerwerbs im Rahmen eines Bauträgermodells für den Erwerber besorgt.

Von dieser Genehmigungspflicht werden grundsätzlich Tätigkeiten umfasst, die darauf gerichtet sind, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. Urteil vom 24.06.1987 I ZR 74/85). Konkrete fremde Rechtsverhältnisse werden dabei insbesondere durch den Abschluss von Verträgen gestaltet, die ein Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten abschließt.

Nach der im Urteil vom 28.09.2000 gewonnenen Erkenntnis des BGH nimmt der Treuhänder durch Abschluss von Kauf-, Finanzierungs- und Mietgarantieverträgen nicht nur eine bloße Hilfstätigkeit vor, sondern eine umfassende Rechtsbetreuung. Folglich benötigt der Treuhänder eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz. Da ein Treuhänder über eine solche Genehmigung grundsätzlich nicht verfügt, sind die von ihm vorgenommenen Rechtsgeschäfte nach Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig.

Der BGH stellt weiterhin fest, dass der Ausnahmetatbestand des Artikel 1 § 5 Nr. 1 RBerG nicht eingreift, denn der Treuhänder führt im Fall des sog. Bauträgermodells kein anderes, erlaubnisfreies Rechtsgeschäft. Dies würde voraussetzten, dass der Unternehmer überhaupt zwei Geschäfte besorgt, und zwar ein zu seiner eigentlichen Berufsaufgabe gehörendes Hauptgeschäft, dass keine Rechtsbesorgung darstellt, und ein notwendiges Hilfsgeschäft, das an sich nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtig ist. Wird die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten als Hauptgeschäft oder einziges Geschäft betrieben, so entfällt, wenn die notwendige Erlaubnis fehlt, die Möglichkeit einer Anwendung des Ausnahmetatbestandes des Art. 1 § 1 Abs. 5 RBerG.

Die bis dahin ungeklärte Frage, ob sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags zugleich auf die dem Geschäftsbesorger in diesem Geschäftsbesorgungsvertrag erteilte Vollmacht erstreckt, wurde erstmals im Jahr 2001 (BGH III ZR 182/00 vom 11.10.2001) entschieden und in weiteren Entscheidungen bestätigt (vgl. BGH II ZR 109/01 vom 16.12.2002; BGH XI ZR 188/02 vom 18.03.2003; BGH XI ZR 227/02 vom 25.03.2003; BGH IV ZR 398/02 vom 22.10.2003; BGH XI ZR 201/02 vom 29.04.2003; BGH XI ZR 289/02 vom 03.06.2003 u.a.). Die Nichtigkeit folgt daraus, dass die Treuhändervollmacht mit dem Grundgeschäft zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft verknüpft ist.

Als vollmachtloser Vertreter kann der Treuhänder gemäß § 177 Abs. 1 BGB grundsätzlich keine wirksamen Verträge für den Vertretenen abschließen. Eine Ausnahme hiervon wäre lediglich durch die Grundsätze der Rechtsscheinshaftung (Anscheins- oder Duldungsvollmacht gemäß § 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB) oder durch das Vorliegen einer Genehmigung des Vertrages durch den unwirksam Vertretenen möglich.

Die Genehmigung des Darlehensvertrages scheitert an dem subjektiven Umstandsmoment, da alle Beteiligten regelmäßig von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgehen. Das ebenso wenig eine Genehmigung in der Entgegennahme der Darlehensvaluta zu sehen ist, hat der BGH in den Entscheidungen vom 22.10.2003 (BGH IV ZR 398/02) sowie vom 16.09.2003 (BGH XI ZR 74/02) klargestellt.

Für den Rechtsscheinstatbestand ist allein die Kenntnis des Geschäftsgegners von der Erteilung der Vollmacht nicht ausreichend. Nach Rechtsauffassung des 3. Zivilsenates (III ZR 235/86 vom 15.10.1987) muss die Vollmacht entweder im Original oder in notarieller Ausfertigung vorgelegen haben. Eine bloße Kopie der Vollmacht ist hierfür nicht ausreichend, da einfache Kopien in unbeschränkter Anzahl ausgefertigt werden können. Für das Berufen auf den Rechtsscheinstatbestand muss die Bank beweisen, dass ihr spätestens bei Abschluss der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmacht vorlag (siehe auch BGH XI ZR 53/02 vom 02.12.2003 und BGH XI ZR 60/03 vom 16.03.2004).

Klarstellend hat der BGH in seinem Urteil vom 14.12.2004 (XI ZR 142/03) ausgeführt, dass die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung dient, ob jemand kreditwürdig erscheint sowie die Erteilung einer Einzugsermächtigung nur die technische Abwicklung betrifft, und damit keine Duldungsvollmacht begründet.

Nach dem Urteil vom OLG München 15 U 4157/02 vom 18.12.2004 bleibt der Bank jegliches Berufen auf den Rechtsschein versagt, wenn sich die Umstände die zur Nichtigkeit einer Vollmacht führen schon aus der Vollmachtsurkunde selbst ergeben.

Ohne das Vorliegen dieser Rechtsscheinstatbestände handelt der Vertreter als vollmachtloser Vertreter mit der Rechtsfolge, dass die durch ihn geschlossenen Darlehensverträge unwirksam sind.

Bereits mit Urteil vom 20.04.2004 (BGH XI ZR 171/03) hat der XI. Zivilsenat des BGH in den Fällen der Nichtigkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoß gegen das RBerG in der Rechtsfolge entschieden, dass der Kreditnehmer nicht zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet ist, und sich das Kreditinstitut nur an den tatsächlichen Zuwendungsempfänger der Darlehensvaluta halten kann.

Am 22.02.2005 stellte der XI. Zivilsenat des BGH fest (XI ZR 41/04), dass eine GmbH die rechtsberatend tätig wird, auch dann einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedarf, wenn ihr Geschäftsführer als Rechtsanwalt zugelassen ist.

Unter Heranziehung des Urteils vom 24.09.1996 (XI ZR 318/95) wurde dem Verbraucher Schadensersatz wegen Verletzung vorvertraglicher Informations- und Aufklärungspflichten zugesprochen. Hat der Vermittler auf die auf der Hand liegenden Risiken nicht hingewiesen, so muss sich das Kreditinstitut, welches die Verhandlungen dem Finanzvermittler überlassen hat, sich das Verhalten zurechnen lassen. Ist dem Vermittler die Führung wesentlicher Vertragsverhandlungen, die typischerweise den Kreditinstituten obliegen, überlassen worden, so wird er im Pflichtenkreis der Bank tätig und ist daher als Hilfsperson zu betrachten (so bereits BGH V ZR 40/94 vom 24.11.1995 bestätigt durch BGH XI ZR 336/99 vom 14.11.2000).

In einem der Urteile vom 16.05.2006 (XI ZR 6/04) stellte der BGH fest, dass sich der Anleger in Fällen eines institutionalisiertem Zusammenwirkens der Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des Fonds auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden Wissensvorsprung der Bank berufen kann. Obwohl diesem Urteil ein Immobilienerwerb im Erwerbemodell zugrunde lag, ist es für die Grundsätze des Schadensersatzes auf den Immobilienerwerb im Treuhandmodell übertragbar.

Am 19.09.2006 ergingen drei weitere Entscheidungen des XI. Zivilsenates (XI ZR 204/04, XI ZR 209/04 und XI ZR 242/05), in welchen die Voraussetzungen der neuen Schadenersatzfallgruppe zur Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben des Vermittlers konkretisiert wurden. Am 17.10.2006 stellt der Senat fest (XI ZR 205/05), dass die Bank dem kreditsuchenden Kunden nicht nur auf die erkannte Sittenwidrigkeit der Kaufpreisvereinbarung, sondern auch auf eine erkannte arglistige Täuschung des Verkäufers gemäß § 123 BGB über wesentliche Eigenschaften der Kaufsache sowie auf eine damit häufig verbundene Haftung bei Vertragsabschluss ungefragt hinweisen muss.

Auch im Urteil des XI. Senates des BGH vom 20.03.2007 (XI ZR 414/04) gegen die Badenia wurden Schadensersatzansprüche eines Schrottimmobilienkaufs gegen die finanzierende Bank thematisiert. Nach Ansicht des BGH lag eine Zusammenarbeit in arbeitsteiliger Weise vor. Der BGH wies das Verfahren an das OLG Karlsruhe zurück. Im erneuten Verfahren hat nun die Badenia als Beklagte zu beweisen, dass sie keine Kenntnis von der arglistigen Täuschung der Vertriebe hatte. Hier wurde noch keine Entscheidung gefällt.

Mit Urteil vom 26.02.2008 hat der BGH (XI ZR 74/06) diese Rechtsprechung fortgesetzt: Wenn Bank und Immobilienvertrieb eng zusammengearbeitet haben und die Bank von falschen Angaben über zu erwartende Mieteinnahmen wusste, dann haftet die Bank auch für die Aussagen des Vermittlers.